以案释法一：

对“小餐饮”处罚是适用《中华人民共和国食品安全法》，还是《辽宁省食品安全条例》？

——从一个案例看违法主体对行政处罚法律适用的影响

近日，市局对下属区、县局食品不合格检测报告后处理情况进行督查，发现2家位于不同区、县的早餐店（均持有效的《辽宁省小餐饮经营许可证》），制售的油条经抽样送检不合格，铝的残留量超出标准值（标准指标：≤100mg/kg，单项判定为不合格），均构成生产经营超限量使用食品添加剂的食品违法行为。

A店，被执法单位以违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（四）超范围、超限量使用食品添加剂的食品”的规定，依据《食品安全法》第一百二十四条第一款第（三）项，给予没收违法所得、并处一定数额罚款。而B店，被执法单位以违反了《辽宁省食品安全条例》第二十四条第（三）项“食品生产加工小作坊、小餐饮和食品摊贩生产经营食品应当符合食品安全标准，并遵守下列规定：（三）食品添加剂使用符合有关食品安全标准”，依据《辽宁省食品安全条例》第六十二条“食品生产加工小作坊、小餐饮、食品摊贩违反本条例第二十四条规定的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门给予警告，责令限期改正；逾期不改正的，处二千元罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证或者注销登记备案卡”，给予警告。一个是“给予没收违法所得、并处一定数额罚款”，另一个只“给予警告”，如此“同案不同罚”,引发了大家的关注。

分析：

其实引发上述不同的“法律后果”，是执法人员在具体案件中选择不同“法律规范”的结果，也就是行政处罚中必须要考虑的“法律适用”问题。当事人“主体是否适格”，是选择适用法律绕不过的问题。《行政处罚法》规定，“不满十四周岁的人”“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时”有违法行为，不予行政处罚。同时大家也要注意，法律对不同的市场主体调整规范的内容也不尽相同。

《中华人民共和国食品安全法》是我国治理食品安全领域的重要法律，调整食品生产经营者的食品生产经营活动。但同时，考虑到受不同地区、不同经济发展水平影响，食品生产经营主体之间的巨大差异，为了更好地保障民生、解决就业，在一定的时间阶段、地域范围需要保障一定数量的食品生产加工小作坊、小餐饮、食品摊贩（简称“三小”）存在和发展。因此，《中华人民共和国食品安全法》第三十六条规定，食品安全监督管理部门应当加强对食品生产加工小作坊和食品摊贩等的监督管理，具体管理办法由省、自治区、直辖市制定；第一百二十七条规定，对食品生产加工小作坊、食品摊贩等的违法行为的处罚，依照省、自治区、直辖市制定的具体管理办法执行。将对“三小”的监管和处罚，授权地方立法因地制宜进行规范。

2017年3月1日起实施的《辽宁省食品安全条例》就是依据《中华人民共和国食品安全法》授权、结合本省实际制定的，体现了辽宁特色，填补了“三小”监管的法律空白，固化和提升了食品安全监管改革的成果，具有较强的针对性和可操作性。

较大规模的餐饮企业，依据《中华人民共和国食品安全法》及《食品经营许可管理办法》，取得《食品经营许可证》，其开办条件、权利义务、法律责任受《中华人民共和国食品安全法》调整；而从业人员少、条件简单的小餐馆、小吃店（属于“三小”之一），依据《辽宁省食品安全条例》、《辽宁省小餐饮经营许可管理办法》取得《辽宁省小餐饮经营许可证》，其开办条件、权利义务、法律责任受《辽宁省食品安全条例》调整。

据此，凡认定为符合《辽宁省食品安全条例》规定条件的小餐饮企业，其生产经营超限量使用食品添加剂的食品违法行为，应当依据《辽宁省食品安全条例》进行处罚。如依据《中华人民共和国食品安全法》，违法主体不适格，属于法律适用错误。

值得注意的是，如果餐饮经营者（包括取得《食品经营许可证》或《辽宁省小餐饮经营许可证》）生产经营的油条，铝含量检验值严重超出了食品安全标准的限量，就可能符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条“生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条‘足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病’：（一）含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质”的规定，而触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十三条“生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”的规定，涉嫌构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。市场监管部门应当将案件移送公安机关，以追究其刑事责任。